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HK2 - Ihre Rechtsberater zu Arbeitnehmerüberlassung (AÜG) Arbeitnehmerüberlassung (AÜG)

Jörg Hennig
Partneranwalt bei HK2
Anika Nadler
Partneranwältin bei HK2

Über uns

Rechtsberatung zu Arbeitnehmer­überlassung

Als Rechtsanwälte beraten und betreuen wir bundesweit und international Unternehmen bei allen Rechtsfragen zur Arbeitnehmer­überlassung (Zeitarbeit).

Dazu gehören die anwaltliche Vertretung gegenüber der Bundesagentur für Arbeit und vor Gericht bei Verfahren zu Erteilung und Verlängerung der ANÜ-Erlaubnis, die Erstellung von Fachgutachten zu Spezial­fragen der Arbeitnehmer­überlassung.

Beratung bei Umstrukturierungs- und Outsourcingprojekten und Vergütungsfragen (Tarifvertrag iGZ und BAP, Equal Pay) sowie bei internationaler Arbeitehmer­überlassung.

Wir sind Ihre Berater zum AÜG.

Rechtsberatung zur
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Sie benötigen Beratung rund um die Arbeitnehmerüberlassung, Tarifverträge oder Equal Pay? Als Fördermitglied der Branchenverbände iGZ und BAP bringen wir langjähriges Know-How in Ihre Projekte.

Jörg Hennig
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hennig@hk2.eu
030 27 89 00-20

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Bei Unternehmensgründungen, Anträgen auf und Verlängerung der Erlaubnis sind wir ihr kompetenter Partner und übernehmen das gesamte Verfahren für Sie!

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Droht Entziehung oder Versagung der AÜG-Erlaubnis?

Die AÜG-Prüfung steht bevor, führt zur Versagung der Erlaubnis zur Arbeitnehmer­überlassung, zu Beanstan­dungen oder ein Bußgeld droht? Unsere Anwälte vertreten Sie professionell und engagiert.

ANÜ beantragen

ANÜ
beantragen

Wird der Arbeitnehmer aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrages tätig, ist keine Erlaubnis erforderlich. Richtet sich der Arbeitnehmer hingegen nach den Weisungen des Entleihers und wird in dessen Räumlichkeiten tätig, kann eine „Arbeitnehmer­überlassung“ (ANÜ) vorliegen. Diese ist erlaubnis­pflichtig. Daher ist es besonders wichtig die Arbeitnehmerüberlassung von Dienst- und Werkverträgen abzugrenzen. Bei Reparaturleistungen oder Warenproduktionen liegt häufig ein Werkvertrag vor. Im Gegensatz zur Arbeitnehmerüberlassung muss hier ein „abnahmefähiges Werk“ gegeben sein, sodass dieser Vertragstyp relativ leicht von der ANÜ zu unterscheiden ist. Liegt hingegen ein selbstständiger Dienstvertrag vor, z.B. bei IT-Dienstleistungen, ist die Abgrenzung zur Arbeitnehmerüberlassung schon etwas schwieriger. So erfordert die Arbeitnehmerüberlassung eine Weisungsbindung, während ein selbstständiger Auftragnehmer weisungsfrei tätig wird. Doch Achtung: Es kann auch ein sog. „Scheindienstvertrag“ vorliegen, was letztendlich einer Arbeitnehmerüberlassung entspricht. Das ist oft der Fall, wenn Personen im Rahmen freier Dienstverträge in den Räumlichkeiten des Auftraggebers arbeiten.

Die Gebühr der Bundesagentur für Arbeit für die Erteilung oder Verlängerung einer befristeten Erlaubnis beträgt 1.300 EUR, für eine unbefristete Erlaubnis 2.500 EUR. Allerdings ist nicht jede Arbeitnehmerüberlassung erlaubnispflichtig (§ 1 Abs. 3 AÜG).

Die Überlassung ist beispielsweise erlaubnisfrei, wenn sie im selben Wirtschaftszweig stattfindet, um Kurzarbeit zu vermeiden oder, um zu verhindern, dass Arbeitnehmer wegen tarifvertraglicher Vorschriften entlassen werden. Dasselbe gilt, wenn ein Arbeitgeber seine ArbeitnehmerInnen bis zu maximal 12 Monaten einem Dritten zur Verfügung stellt, um Kurzarbeit oder Entlassungen vorzubeugen (siehe auch die Hinweise der Bundesagentur für Arbeit). Voraussetzung ist aber, dass der Arbeitgeber weniger als 50 ArbeitnehmerInnen beschäftigt und diese weder zur Überlassung eingestellt noch beschäftigt werden.

Auch eine gelegentliche Überlassung der Arbeitnehmer zwischen Arbeitgebern ist erlaubnisfrei, sofern die ArbeitnehmerInnen nicht zum Zweck der Überlassung an Dritte beschäftigt werden. Das ist beispielsweise der Fall, wenn die Beschäftigten einem anderen Unternehmen überlassen werden, um eine dort flüchtig aufgetretene Auftragsspitze abzufedern. Wenn die öffentlich-rechtlichen Tarifverträge es gestatten, gilt dies auch für Überlassungen zwischen Personen des Öffentlichen Rechts oder bei Überlassungen, die aufgrund einer Personalgestellung nach einem Tarifvertrag des öffentlichen Dienstes vorgenommen werden.

Eine Überlassung innerhalb desselben Konzerns ist auch erlaubnisfrei möglich, sofern – auch hier – die ArbeitnehmerInnen nicht explizit zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt werden.

Selbiges gilt auch für Abordnungen zu einer Arbeitsgemeinschaft, die gebildet wurde, um ein „Werk“ herzustellen.

ANÜ ins Baugewerbe

Wann ist die Arbeitnehmer­überlassung verboten?

Grundsätzlich unzulässig ist eine Arbeitnehmerüberlassung in Betriebe des Baugewerbes für Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet werden. Es sei denn sie erfolgt zwischen Betrieben des Baugewerbes und anderen Betrieben, für die dies in allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträgen vorgesehen ist. Auch zwischen Betrieben des Baugewerbes ist der Verleih erlaubt, wenn der verleihende Betrieb seit min. 3 Jahren von denselben Rahmen- und Sozialkassentarifverträgen bzw. von deren Allgemeinverbindlichkeit erfasst wird.

ANÜ-Antragstellung

Was ist davor und dabei zu beachten?

Um einen Personaldienstleister zu gründen, ist zunächst die bevorzugte Rechtsform, d.h. eine Personen- oder Kapitalgesellschaft, auszuwählen. Dann kann bei der zuständigen Bundesagentur für Arbeit ein Antrag auf die Erteilung der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis (AÜG-Lizenz) gestellt werden. Hier ist zu beachten, dass der Antrag bei Kapitalgesellschaften i.d.R. erst dann bearbeitet wird, wenn das Unternehmen im Handelsregister eingetragen wurde. Indem ein Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis unter Widerrufsvorbehalt gestellt wird, lassen sich Verzögerungen vermeiden, wenn es einmal eilt. Erforderliche Nachweise können dann nachträglich nachgereicht werden, wenn die Bundesagentur für Arbeit dem Antrag stattgibt. Weitere Informationen erhalten Sie auch auf der Website der Bundesagentur für Arbeit.

ANÜ-Erlaubnis

Welche Unterlagen sind für die Erteilung vorzulegen?

Fehlen bei der Antragstellung mal einzelne Unterlagen – und der Antragsteller hat das nicht zu vertreten – erteilt die Bundesagentur für Arbeit oftmals eine Erlaubnis unter Widerrufsvorbehalt, sodass fehlende Unterlagen unter Fristeinhaltung nachzureichen sind. Das kann beispielsweise der Fall sein, wenn ausländische Antragsteller keine Führungszeugnisse vorlegen können, weil die ausländischen Behörden diese nicht rechtzeitig erteilen. 

  • der Gesellschaftsvertrag,
  • Führungszeugnisse,
  • eine Auskunft aus dem Gewerbezentralregister für den Antragsteller und gesetzliche Vertreter einer Gesellschaft,
  • ein Handelsregisterauszug,
  • eine Bescheinigung der Krankenkasse, der die Mehrzahl der ArbeitnehmerInnen angehört, soweit bereits Beiträge abzuführen waren,
  • eine Einverständniserklärung zum Einholen von Auskünften beim Finanzamt,
  • eine Bescheinigung der Berufsgenossenschaft,
  • ein Nachweis über liquide Mittel, etwa sofort verfügbares Guthaben oder eine Kreditbestätigung über einen Kontokorrentkredit oder einen Betriebsmittelkredit; Bei einer beabsichtigten Beschäftigung von bis zu fünf Leiharbeitnehmern, müssen mindestens 10.000 EUR als liquide Mittel nachgewiesen werden, bei mehr als fünf Leiharbeitnehmern sind für jeden 2.000 EUR an liquiden Mitteln nachzuweisen;
  •  ein Arbeitsvertragsmuster und i.d.R. ein Muster des Überlassungsvertrages.

Erlaubnis-Versagung

Was sind die häufigsten Probleme bei der Antragstellung auf ANÜ-Erlaubnis?

Mit der Versagung der Erlaubnis ist insbesondere dann zu rechnen, wenn Tatsachen vorliegen, die den Rückschluss darauf zulassen, dass der Antragsteller gesetzliche Bestimmungen missachten wird (§ 3 Nr. 1 AÜG). Dazu zählen die Vorschriften

  •  des Sozialversicherungsrechts,
  •  SGB III über die Arbeitsvermittlung und der Ausländerbeschäftigung (§ 284 ff. SGB III),
  •  des Arbeitsschutzrechts und
  •  der arbeitsrechtlichen Pflichten.

Darüber hinaus treten regelmäßig Schwierigkeiten auf, wenn der Antragsteller nicht über genügend Sachkenntnis verfügt. Denn ohne nachhaltige Kenntnisse der AÜG-Regelungen ist eine ordnungsgemäße Tarifanwendung nicht gewährleistet. Oftmals wird die Erlaubnis aus diesem Grund spätestens nach der ersten Prüfung wieder entzogen. I.d.S. kann es sinnvoll sein, nachzuweisen, mehrtägige Schulungen zum Recht der Arbeitnehmerüberlassung absolviert zu haben.

Ungünstig ist ferner, wenn die finanzielle Leistungsfähigkeit nicht gegeben ist oder Steuer-/ SV-Beitragsschulden bestehen. Oftmals genügt es hier aber, bestehende Zahlungsrückstände zu begleichen.

Auch wenn dem Antragsteller – oder beispielsweise auch dem Geschäftsführer bei einem anderen Unternehmen – bereits zuvor einmal die ANÜ-Erlaubnis entzogen wurde, kann das die Erteilung der Erlaubnis behindern. Natürlich kommt es hier auf den genauen Einzelfall an. Während eine einmalige Entziehung in der Vergangenheit nicht unbedingt problematisch sein muss, versteht die Behörde bei der mehrmaligen Entziehung keinen Spaß.

Nachteilig wirken sich auch Vorstrafen des Antragstellers oder gewerberechtliche Unzuverlässigkeit aus, wobei auch hier einmalige Ausfälle i.d.R. keine Versagung der Erlaubnis rechtfertigen.

Frühere Straftaten

Was sagen Verwaltungspraxis und Gerichte zur Versagung der ANÜ-Erlaubnis?

Eine spezialgesetzliche Ausprägung der allgemeinen Zuverlässigkeitsregelung gibt es in § 35 GewO (OVG Hamburg v. 05.04.2005 – 1 Bs 64/05). Wenn Tatsachen vorliegen, die die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden oder einer Person, die den Gewerbebetrieb leitet, in Bezug auf dieses konkrete Gewerbe nahe legen, hat die zuständige Behörde die Gewerbeausübung ganz oder teilweise zu untersagen, wenn dies zum Schutze der Allgemeinheit oder der Betriebsbeschäftigten notwendig ist. Auch aus § 35 Abs. 3 GewO ergibt sich, dass es für die Annahme der Unzuverlässigkeit nicht ausreichen kann, dass lediglich eine Straftat begangen wurde. Stattdessen wären hierfür weitere Straftaten erforderlich. Sofern sich die Behörde für eine Versagung der Erlaubnis auf einen Sachverhalt beziehen möchte, der Grundlage für die Verurteilung in einem Strafverfahren gegen den Gewerbetreibenden war, so kann sie in der Hinsicht nicht von dem früheren Urteil abweichen, als dieses den Sachverhalt feststellt, die Schuldfrage betrifft oder die Fragen, ob der Betroffene bei weiterer Gewerbeausübung Straftaten i.S.d. § 70 StGB begehen wird und, ob zur Gefahrenabwehr das Gewerbe zu untersagen ist. Schon im Jahre 1966 hat das BVerwG (in seinem Urteil v. 29.03.1966 – I C 62.65) auf dieser Grundlage entschieden, dass allein auf der Basis von Ordnungswidrigkeiten- und Straftatbeständen ein früheres Verhalten des Unternehmers geahndet werden darf und nicht etwa, indem die gewerberechtliche Erlaubnis versagt wird. Ob der Antragsteller also als zuverlässig einzustufen ist oder nicht, hängt somit essenziell von der Wiederholung(-sgefahr) der Verwirklichung entsprechender Straftatbestände ab.

ANÜ-
Entziehung

Droht Entziehung oder Versagung der AÜG-Erlaubnis?

Die Erlaubnis der ANÜ und auch die Verlängerung einer Erlaubnis sind zu versagen, wenn Tatsachen vorliegen, die die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller unzuverlässig ist (§ 3 AÜG). Dies ist insbesondere der Fall, wenn er gesetzliche Vorgaben nicht einhält, etwa aus dem Sozialversicherungsrecht, bzgl. der Lohnsteuer, der Arbeitsvermittlung, der Ausländerbeschäftigung, der Überlassungshöchstdauer, des Arbeitsschutzrechts oder der arbeitsrechtlichen Pflichten (Generalklausel des § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG). Darüber hinaus wird die Erlaubnis versagt, wenn anzunehmen ist, dass der Antragsteller der Gestaltung seiner Betriebsorganisation nach nicht in der Lage ist, die üblichen Arbeitspflichten zu erfüllen (§ 3 Abs. 1 Nr.2 AÜG). Selbiges gilt, wenn der Antragsteller den LeiharbeitnehmerInnen die Arbeitsbedingungen verweigert, die ihnen nach § 8 AÜG zustehen, einschließlich der Gewährung des Arbeitsentgeltes (§ 3 Abs. 1 Nr.3 AÜG).

Den fachlichen Weisungen der Bundesagentur für Arbeit zum AÜG vom 31.08.2019 zufolge orientiert sie sich bei der Überprüfung der ANÜ-Erlaubnis-Anträge an vorgenannten Kriterien, wobei sie zusätzlich den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit betont. In 3.1. (3) heißt es etwa, dass eingehend zu prüfen sei, ob etwa bei einer Versagung der Erlaubnis, die die Existenz des Betroffenen bedroht der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt ist. Die Erlaubnis sei regelmäßig nur bei wiederholenden Verstößen zu versagen, denn hat der Verleiher seine Pflichten mehrfach erheblich verletzt, so ist darauf zu schließen, dass dies künftig so bleiben wird und ihm die erforderliche Zuverlässigkeit abzusprechen ist. In jedem Fall seien stets die Gesamtumstände zu würdigen. Danach kann es sogar ausreichen, für den Wiederholungsfall die Versagung der Erlaubnis lediglich anzudrohen.

Da die Gerichte prüfen, ob es wahrscheinlich ist, dass sich der Betroffene zukünftig an die gesetzlichen Regelungen halten wird, ist das künftige Verhalten des Antragstellers ausschlaggebend, weniger die Vergangenheit (vgl. BSG v. 06.02.1992 — 7 RAr 140/90). Allerdings wird aus den vorhandenen tatsächlichen Umständen der Vergangenheit und der Gegenwart ein entsprechender Schluss auf ein wahrscheinlich zukünftiges Verhalten des Antragstellers gezogen (BSG a.a.O.; LSG Niedersachsen-Bremen v. 27.06.2018 — L 7 AL 22/18 B ER). Beurteilungszeitpunkt für die Prognose ist die letzte mündliche Verhandlung. Führt sie zu keinem eindeutigen Ergebnis, wirkt sich das zugunsten des Antragstellers aus.

Relevant ist insbesondere die Missachtung der gesetzlichen Vorgaben über die Vergütung, den Urlaub und sonstige geldwerte Leistungen, d.h. der sog. „Kernpflichten“ (vgl. LSG NRW v. 19.02.19 — L 20 AL 188/18 B ER und LSG Sachsen-Anhalt v. 10.11.2017 — L 2 AL 75/17 B ER). Allerdings gilt hier auch, dass ein Verstoß gegen Kernpflichten nicht angenommen werden kann, wenn keine schutzwürdigen Belange der ArbeitnehmerInnen betroffen sind (vgl. Bayerisches Landessozialgericht v. 29.07.1986 — L 08/AL 40/83): „Unter Berücksichtigung der sozialpolitischen Zielsetzung des Gesetzes ist ein schwerwiegender Verstoß stets dann anzunehmen, wenn durch die Handlungsweise des Verleihers der soziale Schutz der Leiharbeitnehmer nachhaltig beeinträchtigt wird. Wird der soziale Schutz der Leiharbeitnehmer dagegen in keiner Weise gefährdet, so liegt in der Regel nur eine geringfügige Verletzung vor, die erst bei wiederholtem Auftreten die Behörde zur Versagung berechtigt.“ Daraus folgt, dass auch Umstände eine Versagung rechtfertigen können, die für sich genommen zwar keinen Versagungsgrund darstellen, aber in der Summe zu einem solchen führen (LSG Nds.-Bremen v. 27.06.2018 — L 7 AL 22/18 B ER). Die Bundesagentur für Arbeit beschäftigt sich i.d.S. regelmäßig nicht nur mit Verstößen gegen das Garantielohnprinzip oder die unzulässige Abwälzung des Beschäftigtenrisikos auf ArbeitnehmerInnen. Nicht selten liegen ihr auch komplexere Fälle vor, die etwa die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung von Auslandsentsendungen betreffen, oder in denen beurteilt werden muss, ob durch Personalübernahmen Betriebsübergänge vorgelegen haben.

Prognose

Wie oft kommt es vor, dass eine ANÜ-Erlaubnis tatsächlich gekappt wird?

Der Zweck der Vorschrift des § 3 AÜG besteht darin, den sozialen Schutz der LeiharbeitnehmerInnen zu gewährleisten und unzuverlässige Verleiher aus dem Bereich der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung aus dem Verkehr zu ziehen (vgl. BT-Drs. VI/2303, S. 11; BSG v. 06.02.1992 — 7 RAr 140/90 und LSG Nordrhein-Westfalen v. 19.02.2019 — L 20 AL 188/18 B ER). Doch wie oft kommt das in der Praxis eigentlich vor? Die Zahl der kassierten Erlaubnisse zur Arbeitnehmerüberlassung – sei es durch Versagung, Widerruf oder Entziehung ist beachtlich. Entwicklungstechnisch hat sich diese Zahl seit den Jahren 2018/ 2019 um 26 % (p.a.) und seit dem Jahr 2016 um 69% (p.a.) erhöht. Während im Jahr 2016 noch 374 ANÜ-Erlaubnisse versagt, widerrufen oder entzogen wurden, waren es 2017 bereits 481, im Jahr 2018 501 an der Zahl und bereits im 1. Halbjahr von 2019 ganze 316!

Hilfe

Wie kann man sich gegen die Entscheidung der Behörde wehren?

Da es entscheidend darauf ankommt, ob entsprechende Tatsachen vorliegen, die die Negativprognose der Bundesagentur für Arbeit begründen, ist es essenziell, dass Gründe aufgezählt werden, die eine Wiederholung(-sgefahr) widerlegen. I.d.S. sollten Betroffene darauf hinweisen, dass eine Besserung eintritt bzw. eingetreten ist. Für Außenstehende erkennbar ist das beispielsweise durch Seminarbuchungen, der Einstellung von Fachkräften, Softwareanschaffung, neue Vertragsmuster oder dem Abschluss von Beraterverträgen. Grundsätzlich sind Erstverstöße eher als unproblematisch einzustufen, Mehrfachverstöße hingegen als umso heikler. Wenn Sie sich in der Angelegenheit unsicher sind, sollten Sie Rechtsbeistand suchen. Egal, ob es um die Versagung der ANÜ-Erlaubnis geht oder deren Widerruf, ob der Antrag zu spät gestellt wurde oder die Erlaubnis etwa nicht erteilt wurde, weil unberechtigt Auflagen oder Bußgelder erteilt worden sind – unsere RechtsanwältInnen vertreten Sie gerne gegen die Bundesagentur für Arbeit und setzen uns für Ihr Recht ein.

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